Vous trouverez ci-après un lien vers un exemple de contrat de cession de titres sociaux sous conditions suspensives pour les entreprises du small cap (valorisation comprise entre 1 à 2 millions d’euros environ).
Ce contrat, relativement simplifié, est en deux parties : une première partie sur la cession en tant que telle, sous conditions suspensives. La structure de prix retenue ici est simple. Il est bien sûr possible de prévoir plusieurs variantes :
- Un prix provisoire peut être convenu avec un prix définitif fixé ultérieurement, par rapport à des résultats obtenus à une date déterminée et proche du closing, qui devront faire l’objet d’une évaluation contradictoire.
- Un complément de prix ou earn-out, sera éventuellement dû, qui dépendra de résultats futurs de la société ; cette clause est stipulée quand les parties ne sont pas tout à fait d’accord sur la valorisation de l’entreprise.
- Un crédit-vendeur peut être consenti par le vendeur également, ce qui doit être distingué des hypothèses différentes : le prix est connu et définitif au closing, mais une partie du prix est payée de manière différée.
Notre exemple inclut en seconde partie une garantie d’actif et de passif (« GAP ») relativement simplifiée. Elle devra naturellement être revue et modifiée en fonction du dossier et notamment :
- le secteur d’activité considéré, la situation concurrentielle de l’entreprise, sa taille…
- les zones de risque identifiées par l’acquéreur, son projet de développement, la présentation de la cible qui lui a été faite par le cédant…
- les garanties reflètent également la discussion dans sa globalité : par exemple si le plafond de la garantie est important, la négociation sur la formulation des garanties sera probablement accentuée.
Nous avons inclus quelques clauses alternatives dans cette seconde partie, mais nous soulignons que la GAP n’est pas standard et dépend totalement du dossier.
Ces clauses alternatives sont principalement des clauses pro-vendeur, et portent notamment sur les points suivants :
- La notion de préjudice indemnisable qui peut être plus ou moins large ; quelques exclusions du préjudices indemnisables sont systématiquement stipulées, et notamment l’interdiction de la double indemnisation, le principe de déduction des indemnités d’assurance du quantum indemnisable, la prise en compte de l’impact fiscal, de la reprise de provision sur le risque considéré, ou des frais raisonnables notamment d’avocats. D’autres clauses sont âprement discutées et notamment les clauses qui visent à diminuer le quantum indemnisable des reprises de provision sur d’autres actifs, voire la clause fourre-tout donnée en exemple selon laquelle tout préjudice tiendra compte de tout supplément d’actif, tout excédent de provision comptabilisée dans le bilan de référence et/ou de toute diminution de passif trouvant leur cause ou origine antérieurement à la date de cession (très rare en pratique).
- Le plafond de la garantie est souvent dégressif, dès lors que le risque s’amenuise d’année en année. Néanmoins, le plafond applicable à la dernière année doit tout de même rester raisonnablement protecteur. Tout est une question d’équilibre global et notamment cela dépend du prix convenu, du montant initial de la garantie, du niveau de risque identifié, de l’accompagnement ou non du cédant, etc.
- La consistance de la garantie de la garantie est souvent discutée : séquestre, caution bancaire (ce qui ajoute un risque de non-exécution pour le cessionnaire), délégation d’assurance-vie.
- Les clauses de procédure intéressent moins les parties, à tort sans doute puisqu’elles assurent l’efficacité (ou non…) de la garantie. Combat classique mais qui semble d’arrière-garde : certains cédants apprécient la stipulation d’un délai butoir pour la notification de toute réclamation par le cessionnaire au garant. Nous déconseillons cependant ce type de clauses « couperet » afin de rester dans un esprit de partenariat entre cédant et cessionnaire, pour une reprise dans de bonnes conditions. N’oublions pas que le cédant connait les employés, les clients et les fournisseurs de l’entreprise mieux que le cessionnaire et qu’il est bon qu’il reste un allié de l’entreprise.
- La gestion des litiges est traditionnellement réservée au cessionnaire, nouveau propriétaire de l’entreprise, sous le contrôle et/ou en concertation avec le cédant. Mais ce dernier peut vouloir se réserver la gestion de certains litiges, afin d’être sûr de limiter au mieux la « facture » finale.
- Une clause environnementale devra être insérée de préférence dans tous les cas où il existe un site de production, ou si un local a été utilisé comme telle par le passé. Il sera alors nécessaire de procéder à un véritable audit environnemental (avec carottage etc.).
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