Las recientes sentencias del Tribunal Supremo francés (Cour de cassation) subrayan la importancia de redactar cuidadosamente el acuerdo de garantía, especialmente en lo que respecta al procedimiento aplicable cuando se activa la garantía.
- En principio, el beneficiario de una garantía de activo y pasivo es el comprador:
En el marco de una transmisión de acciones, la sociedad transmitida no está legitimada para ejercitar una acción contra los transmitentes y, por tanto, no está legitimada para invocar su condición de beneficiaria de un contrato de garantía de activos y pasivos, a falta de una estipulación claramente expresada a su favor en dicho contrato(Cass.com, 8 de marzo de 2017, nº 15-19.174).
La garantía debe incluir una cláusula expresa que estipule que se otorgará a favor de un tercero, para que pueda beneficiar a la empresa que se vende. En su defecto, el beneficiario de una garantía de activo y pasivo es, en principio, el comprador.
Por lo tanto, es aconsejable que los compradores negocien una opción: si es posible, el ALM debe ser en beneficio del comprador o de la empresa.
- El incumplimiento por parte del beneficiario de su obligación de información no implica automáticamente la pérdida de la garantía de activos y pasivos:
El incumplimiento por parte del beneficiario de su obligación de información se sanciona con una reducción de la indemnización debida por el garante al comprador en virtud de la garantía de activo y pasivo(Cass. Com. 18 mayo 2016 n°14-22.354).
La ejecución de la garantía sólo se declarará en caso de incumplimiento o cumplimiento incorrecto de la obligación de información por parte del comprador si esta sanción está expresamente prevista en el contrato de garantía(Cass. Com. 25 de enero de 2017, nº 15-17.137). A falta de una disposición específica, los tribunales harán su propia evaluación de si el incumplimiento de esta obligación dará lugar a la ejecución de la garantía.
En presencia de una cláusula que imponía al comprador el cumplimiento de su obligación de información y de una segunda cláusula que preveía un plazo y una sanción (pérdida de la garantía), el Tribunal de Apelación consideró que debía aplicarse esta última, que era especial en relación con la primera(CA Aix-en-Provence, 6 de julio de 2017 nº 14/14154, SARL Eprint c/ A.).
Al garante le conviene incluir en la garantía de activo y pasivo una cláusula de caducidad de los derechos del beneficiario en caso de que éste incumpla su obligación de información, pero rara vez se utiliza.
A la inversa, el comprador debe asegurarse de que cualquier retraso en el cumplimiento de su obligación de información no le prive de la posibilidad de beneficiarse de la garantía mediante la inserción de una cláusula que estipule que cualquier retraso no implicará la pérdida de la garantía.
Recomendamos el siguiente equilibrio: insertar una cláusula que estipule que las indemnizaciones pagaderas por el garante deben reducirse en la cuantía de la pérdida que sufra como consecuencia del incumplimiento por el beneficiario de su obligación de información, sin que el cedente quede exonerado por el incumplimiento por el cesionario de un plazo de información. Por otra parte, los plazos aplicables al cedente (en particular para responder a cualquier notificación) tampoco serán imperativos (con la posibilidad de que el cesionario sea compensado por cualquier retraso del cedente en responder durante el BPA).
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