Les arrêts récents de la Cour de cassation soulignent s’il était nécessaire l’intérêt de soigner la rédaction de la convention de garantie, et notamment sur la procédure applicable lors de la mise en œuvre de la garantie.
- Le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est en principe l’acquéreur :
Dans le cadre d’une cession de titres, la société cédée est irrecevable à agir contre les cédants et n’est donc pas fondée à se prévaloir de la qualité de bénéficiaire d’une convention de garantie d’actif et de passif, en l’absence d’une stipulation exprimée clairement en sa faveur dans ladite convention (Cass.com, 8 mars 2017, n°15-19.174).
En effet, la garantie doit comporter une clause expresse de stipulation pour autrui afin qu’elle puisse profiter à la société cédée. A défaut, le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est en principe l’acquéreur.
Il est donc conseillé pour les acquéreurs de négocier une option : la GAP doit être, si possible, au bénéfice de l’acquéreur ou de la société.
- Le manquement du bénéficiaire à son obligation d’information n’entraine pas de plein droit la déchéance de la garantie d’actif et de passif :
Le manquement du bénéficiaire à son obligation d’information est sanctionné par une réduction de l’indemnisation due par le garant à l’acquéreur au titre de la garantie d’actif et de passif (Cass. Com. 18 mai 2016 n°14-22.354).
La déchéance de la garantie ne sera prononcée en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de l’obligation d’information par l’acquéreur uniquement dans l’hypothèse où cette sanction serait expressément prévue dans la convention de garantie (Cass. Com. 25 janvier 2017, n°15-17.137). A défaut de précision, les juges apprécient souverainement si l’inexécution de cette obligation entraîne la déchéance de la garantie.
En présence d’une clause imposant à l’acquéreur de respecter son obligation d’information et d’une seconde clause qui l’assortissait d’un délai et d’une sanction (la déchéance de la garantie), la Cour d’appel a estimé que cette dernière, spéciale par rapport à la première, devait s’appliquer (CA Aix-en-Provence, 6 juillet 2017 n°14/14154, SARL Eprint c/ A.).
Le garant aura tout intérêt à prévoir dans la garantie d’actif et de passif la déchéance des droits du bénéficiaire en cas de manquement par ce dernier de son obligation d’information mais une telle clause est rarement utilisée.
A l’inverse, l’acquéreur devra veiller à ce que tout retard dans son obligation d’information ne le prive pas de sa possibilité de bénéficier de la garantie en insérant une clause stipulant que tout retard n’emportera pas la déchéance de la garantie.
Nous conseillons plutôt l’équilibre suivant : insérer une clause stipulant que les indemnités dues par le garant devront être réduites du montant du préjudice qu’il subit en raison du manquement du bénéficiaire à son obligation d’information, sans que le non-respect d’un délai d’information par le cessionnaire n’entraine d’exonération du cédant. La contrepartie est que les délais applicables au cédant (notamment pour répondre à toute notification) ne seront pas non plus impératifs (avec la possibilité pour le cessionnaire de se faire indemniser de tout retard par le cédant dans les réponses qu’il doit apporter au cours de la GAP).
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